Decisão do Supremo encerra discussão sobre exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, mas ainda pode gerar debates

Considerada a “tese do século”, foi concluído na última quinta-feira (13/5) no Supremo Tribunal Federal o julgamento relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ao apreciar os embargos de declaração da União Federal, o STF manteve a decisão proferida em 15 de março de 2017 ao julgar o RE 574.706 em sede de repercussão geral, em que concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições.

Além disso, confirmou que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal, e não o recolhido, derrubando a tentativa da União de reabrir discussão já definida pela Corte em 2017, mas que insistia em não acolher, editando inclusive a Instrução Normativa 1.911/19 para regulamentar a compensação apenas pelo ICMS recolhido

Porém, os efeitos dessa decisão foram modulados, de forma que serão aplicados apenas a partir do dia 15 de março de 2017, data da sessão do julgamento anterior, ressalvadas as ações propostas até esta data. Assim, aqueles contribuintes que já tinham ações ajuizadas até esta data terão seus direitos resguardados, respeitado o prazo prescricional de cinco anos. Aqueles, porém, que ingressaram com ações após esta data, terão direito a recuperar/compensar apenas o que recolheram de forma indevida a partir da data da sessão.

Em síntese: a decisão ratifica que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais de saída (e não o recolhido), questão indispensável para a existência de crédito para a grande maioria dos contribuintes, mas é prejudicial para aqueles que ingressaram com ação após o julgamento de 2017, que podem ter perdido quase cinco anos de crédito.

A questão que se coloca é: como ficará a situação daqueles que ingressaram com ação após esta data, mas já transitadas em julgado? Prevalecerão os efeitos da coisa julgada individual de cada contribuinte ou a decisão poderá ensejar a propositura de ações rescisórias pela União Federal? E os contribuintes que utilizaram como crédito apenas o ICMS recolhido?

Essas questões certamente serão objeto de novo debate, de forma que mesmo após anos de discussão, o tema ainda se manterá presente no cenário jurídico.

Claudia Roberta de Souza Inoue Advogada, especialista em direito tributário do escritório Rubens Naves Santos Jr. Advogados