A doação que vira armadilha: o STF, o imposto de renda e a redesenho do planejamento patrimonial

Lúcia Regina P. Moioli, é advogada, L.LM pela Cornell Law School, chefe da área de M&A do Chodraui & Hohl Advogados, professora universitária, palestrante e escritora

Poucas pautas no Supremo Tribunal Federal (STF) têm o potencial de provocar tantos calafrios nos planejadores patrimoniais quanto aquilo que definirá — com ares de tsunami jurídico — se incide Imposto de Renda sobre o suposto “ganho de capital” decorrente da doação antecipada de bens aos herdeiros. O tema, travestido de tecnicismo tributário, é, na verdade, um cavalo de Troia. É como tudo boa estratégia fiscal, vem silenciosa, planejada de zelo arrecadatório, mas com apetite para reconfigurar décadas de segurança jurídica em torno do planejamento sucessório no Brasil.

A pergunta é aparentemente simples: ao fazer um bem com reserva de usufruto, incide Imposto de Renda sobre a valorização patrimonial? Para a Receita Federal, a resposta é positiva — como não seria? Se os herdeiros alienarem o bem ainda durante o usufruto, o ganho de capital, diz o Fisco, é doador. Se alienar após, o ganho é do donatário. Em ambos os cenários, a mordida é certa — resta saber sobre quem recairá.

No entanto, durante anos, milhares de planejamentos patrimoniais foram elaborados — com o amparo de pareceres jurídicos respeitáveis, decisões judiciais relevantes e uma interpretação minimamente razoável da legislação — sob a suposição de que tais operações não ensejam ganho tributável. Agora, estamos diante de uma doação e não de uma alienação onerosa. E se há um instituto jurídico que o Código Civil trata com clareza é esse: doar não é vender. Mas o Fisco insiste em equiparar interesses distintos, como se todo planejamento legítimo escondesse uma tentativa ardilosa de evasão.

O problema começa, como sempre, na colcha de retalhos legislativos que caracteriza o nosso sistema jurídico: de um lado, o Código Civil que distingue com exceções a nua-propriedade e usufruto; por outro lado, a Receita que prefere ignorar o Direito Civil quando atrapalha seus planos arrecadatórios. A confusão é alimentada por uma jurisdição inconsistente do STJ e por interpretações administrativas do CARF, onde, não raro, as garantias constitucionais do contribuinte são tratadas como meras sugestões.

O que está em jogo no STF é muito mais que a constitucionalidade da incidência do IR sobre a doação: é a definição do próprio conceito de “renda”. O chamado “ganho de capital presumido” — um eufemismo engenhoso para tributar onde não há liquidez nem disponibilidade econômica — desafia os pilares da legalidade, da capacidade contributiva e do não confisco. E, ainda assim, encontra defensores entre os que acham que toda antecipação patrimonial deve ser suspeita por princípio.

Veja-se a comparação internacional: nos Estados Unidos o princípio do carryover based preserva o custo histórico e adia a tributação até a efetiva realização do ganho. Na França e Alemanha há tributação sim — mas com isenções generosas e respeito à proporcionalidade. O Reino Unido aplica o Imposto sobre Ganhos de Capital com lógica e abordagens bem delimitadas. Já no Brasil, sempre afetado à insegurança jurídica como método de arrecadação, flerta com a ideia de transformar o planejamento sucessório em armação fiscal.

É preciso lembrar que, no Brasil, a doação já sofre a incidência do ITCMD — imposto estadual pago à vista, no ato da escritura, mesmo sem ganho algum. A tentativa da União de avanço sobre o mesmo fato gerador com o IR revela um apetite que beira a bitributação, ainda que maquiado com a expressão “ganho de capital”. Se não há alienação onerosa, se não há liquidez, que “renda” é essa? A da presunção? A ficção? Ou a conveniência da arrecadação?

O cenário fica ainda mais preocupante quando se considera a possibilidade de autuações retroativas. Imagine o investidor que doou imóveis para seus filhos com base no valor venal do IPTU — como amplamente aceito — sendo questionado, anos depois, com exigência de IR sobre o valor de mercado atualizado, somado a multas e juros.

Estaríamos não diante de um avanço de legalidade mas de legalidade retroativa — que o STF já condenou em outros contextos, mas que o Fisco, sempre criativo, tenta reinventar.

E os efeitos de uma decisão desfavorável não serão apenas tributários. Serão jurídicos, econômicos e institucionais. A confiança na estabilidade das estruturas patrimoniais — cuidadosamente elaborada sob a égide da legalidade vigente — será profundamente abalada. Escritórios, famílias, fundações e holdings terão que reescrever contratos, refazer planejamentos e, principalmente, explicar aos clientes que o lícito de ontem, hoje, virou ilícito — porque o Fisco mudou de ideia e o STF chegou.

Agora, sejamos justos: o STF pode optar por uma saída racional. Pode considerar-se que a tributação do ganho de capital só se justifica com a eficácia da alienação onerosa. Pode-se reafirmar que o planejamento não é uma coincidência de simulação. E pode, inclusive, modular os efeitos de sua decisão, protegendo as milhares de contribuintes que agiram de boa-fé, confiando em pareceres jurídicos sérios, registros públicos e uma jurisdição que, mesmo oscilante, nunca foi peremptória.

Mas o STF pode ceder, também, à tentativa de “fazer justiça fiscal” com a toga de legislador, decidindo que a doação com usufruto é, na prática, alienação. E com isso, abrir um precedente perigosíssimo: o de permitir que a tributação invada o campo da expectativa e da presunção do ganho, mesmo sem renda realizada. E aí, meus caros, não será apenas o Leão que morderá. Será o próprio Estado de Direito que sangrará.

No fim das contas, o STF julgará mais do que uma tese fiscal. Julgará a confiança dos cidadãos no seu ordenamento jurídico. Julgar se o Direito Tributário pode ser uma arma de surpresa ou deve seguir, como manda a Constituição, os princípios da legalidade, anterioridade e capacidade contributiva. Julgará se é legítimo punir ou cobrar por fazer o que sempre foi permitido — ou, no mínimo, nunca foi expressamente vedado.

E se decidir pelo contribuinte que assim seja. Que se reconheça, de uma vez por todas, que o planejamento sucessório é instrumento legítimo de organização patrimonial. Que o advogado que a estrutura não é um “engenheiro de fraudes”, mas um intérprete do ordenamento. E se o Fisco deseja tributar de forma diferente da fachada por lei e não por hermenêutica criativa.

Mas se decidir contra…bem, que ao menos o faça com modulação, com prudência e com respeito aos que agiram sob a luz do que se entendia como lícito. Porque, neste caso, não será o Leão que nos surpreenderá. Será a toga — com garras afiadas, decidindo que o passado, final, era tributável. Mesmo quando não parecia ser.